[摘 要] 跨国商业贿赂在我国频发,危害了我国的政治、经济利益。我国的法律制度不够健全,监管和惩处力度不够是根本原因。治理跨国商业贿赂,首先要从政府行为的透明与公开入手,最大限度地消除其产生的土壤;其次,制定统一的《反商业贿赂法》;再次,加大对跨国商业贿赂行为的打击力度;最后,加强国际合作也至关重要。
[关键词] 商业贿赂;跨国公司;公平竞争
Abstract:With the development of globalization, the pibery committed by multinational corporations has often taken place in China. The pibery committed by multinational corporations has seriously impaired the political and economic interests of our country. The basic reasons are that our country"s legal regime is imperfect and the supervising and managing and punishment mechanism are insufficient. In order to hold back the pibe, the government first must make its behavior transparent and public and try its best to eliminate the soil from which the pibe produces; next constitute a unified “ Counter Commercial Bribery Law” ; once more,strengthen to attack transnational commercial pibe behavior; finally, enhanceinternational cooperation.
Key words: commercial pibery;multinational corporations; fair competition
随着经济全球化趋势的迅速发展,跨国经济活动越来越频繁,涉及了金融、贸易、投资等方方面面。跨国经济活动中的商业贿赂(以下简称跨国商业贿赂)也得以迅猛发展,中国更成为跨国商业贿赂的重灾区。据国际透明组织①的全球贿赂指数排名调查:在2002年参评的102个国家和地区中,芬兰清廉指数排世界第一位;中国的指数是3.5,排名第59位。2003年在参评的133个国家和地区中,中国的指数是3.4,排名第66位,成为行贿现象严重的国家之一(同属于华人国家的新加坡排名第5位,中国香港排名第14位,中国台湾排名第30位)。2005年中国的指数降为3.2,在参评的159个国家中排名第78位[1]。 近几年,频发于我国的跨国公司或国外公司的商业贿赂案,也足以说明我国商业贿赂腐败问题的严重性。2004年4月6日,朗讯向美国证券交易委员会递交汇报文件,指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务,理由是他们为合作方提供回扣。2005年5月,美国司法部报告指出,天津德普公司从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品和服务,德普公司从中赚取200万美元的利润。2006年11月13日,随着“张恩照案”尘埃落定,与之曾服务的建行有业务往来的跨国IT巨头IBM、安讯、日立等公司,陷入在华行贿丑闻的巨大漩涡。跨国商业贿赂由于其主体的特殊性,对一国经济乃至世界经济都产生深远影响,危害了世界市场的竞争秩序,各国都应该采取措施加以打击。
一、跨国商业贿赂的定义及特点
商业贿赂指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为②。其本质是一种不正当竞争行为,严重危害了公平有序的市场竞争秩序,世界各国一般都以各种形式加以禁止。我国《反不正当竞争法》第8条也将商业贿赂行为视为不正当竞争行为而明令禁止。跨国商业贿赂是发生在跨国经济活动中的商业贿赂,其显着特征就是其跨国性,超越了一国国境。在当今世界经济中,从事跨国经济活动的跨国公司,成为此类商业贿赂的主体。一般而言,跨国公司等跨国经济主体为了在母国以外的国家销售或购买商品而采用财物或者其他手段向该国的对方单位或个人进行贿赂,即构成跨国商业贿赂行为。跨国商业贿赂不仅具备一般商业贿赂的构成要件,还具备以下特征:
1.跨国商业贿赂的主体是作为行贿人的跨国经营者。跨国经营者,一般是跨国公司,在我国境内从事经济活动时,采取商业贿赂的非法手段以谋取更大的竞争优势或是摆脱竞争劣势。跨国经营者一般都会在进入我国市场前经过长时间的调查研究工作,其中被很多跨国公司奉为金科玉律的就是要搞好中国的关系。根据一份调查,接受访问的跨国公司中,有一半以上承认曾经在中国境内进行过商业贿赂[2]。
2.跨国公司的商业贿赂,极具隐蔽性,被业内人士称为“完美贿赂”。赞助受贿方的子女出国留学或为其安排工作,承诺待受贿方退休后聘请其担任自己企业的顾问等等。据某业内专家透露,就商业贿赂较为盛行的医药领域,某些跨国制药公司最常用的手法是通过总部或别国的分公司,将一笔款项打入某家具备良好合作背景的跨国公关公司在境外机构的账户,再由这家跨国公关公司在国内的机构按照名单中所列的数额分发给有关的各位医生。在整个交易过程中,经手这项业务的只有极少数的人,具有高度的保密性,而且有资格合作的跨国公关公司都具备极强的反审计能力,国内或国外的审计机构对此都无能为力,从而保证了万无一失。即使事情万一败露,责任全部由公关公司承担,制药企业可以脱得一干二净。
3.跨国商业贿赂手段的多样性。跨国公司由于具备庞大的资金实力和广泛的社会资源,所以其行贿手段相比一些小公司而言,更加五花八门、也更让人难以察觉。原始的行贿方式大多为人、财、物的直接赠送,但行贿者不论采用以上哪种方式,一旦东窗事发,都比较容易取证,行贿者便因此难以自保。跨国公司当然明白这一点,所以在“公关”的手段上也设计得更加巧妙。例如,赞助受贿方的子女出国留学或为其安排工作;或承诺待受贿方退休后,聘请其担任自己企业的顾问,“顾问费”非比寻常;或对政府高官、企业高管“助学”,提供EMBA免费进修;或在合同签下来后,将部分工程发包给受贿方家人、朋友投资的公司做等等。
二、我国境内跨国商业贿赂产生的原因分析
在许多人的心目中,跨国企业一般都有着完善的管理,规范的操作,为什么在中国就成为行贿的主体,忘记了自由、公平的市场竞争准则呢?
首先,产生的根本原因就是我国的法律制度不够健全,监管和惩处力度不够。我国并不是没有针对商业贿赂的立法,事实上,我国针对商业贿赂行为,早已制定了相当严厉的法律法规加以禁止。早在1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条就规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”我国多部法律对贿赂都有相当严厉的处罚规定,如刑法规定,犯行贿罪情节特别严重的,要处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑。犯受贿罪最高可处以死刑。我国法律对行贿受贿处罚之严,为世界所罕见,如果不折不扣地执行,足以让一些依靠商业贿赂“打开市场”者倾家荡产。但现实的情况却是,许多跨国商业贿赂行为未得到法律的惩处。最明显的一个例子是,在天津德普行贿案中,美国司法部认定德普向我国国有医院医生行贿162.3万美元的现金。但是,德普在美国受到严厉的处罚,在国内却没有受到惩处,受贿的国内医生也未受到法律惩处。正是诸如此类的案例,给跨国公司一个我国法律疲软的错觉,导致他们有恃无恐,大肆行贿。
其次,就是不得不“入乡随俗”的被动行为。腐败风气在中国有着悠久的历史根基,若想根除实属不易。跨国公司进入中国后,逐渐发现了商业贿赂对于其未来的经营活动已经成为一种必不可少的手段,由此便不得不“入乡随俗”,干出了见不得人的勾当。这些年来, 不少跨国公司就是通过贿赂, 顺利地绕过政策壁垒而迅速获得准入权, 而他们贿赂的对象, 通常是掌握信息、政策、行业发展资源的官员, 由于权力缺少明确界定, 在巨大的利益诱惑下,一些官员与寻求商机的跨国公司达成默契, 这种默契被演化成行业内心照不宣的潜规则[3]。
三、境内跨国商业贿赂的危害性
商业贿赂大行其道, 长期逍遥法外,成为企业开辟市场的行规和经营运作的潜规则,导致人们也习以为常, 到了见怪不怪的地步。跨国公司的行贿行为,对于中国的经济、政治、社会风气等多方面的影响都是十分恶劣的。所造成的负面影响,无论是从深度和广度,都要比国内企业的同等行为更加严重。
第一,跨国公司通过贿赂,与民族企业进行不正当竞争,致使民族经济受损。同所有的贿赂行为一样,跨国公司贿赂政府高官,以及其他有关人员,其目的就是为了得到特别的关照、特别的优待等诸多“特权”,而且这种回报显然要比他们的付出高得多。目前在中国,跨国公司已经获得了比民族企业更多的优待,包括税收上的差别待遇;包括政策上的扶持和关照;而且,跨国公司相比于民族企业本来就具备了资金、技术和人才上的优势;再加上通过非法途径“购得”的特权,在同民族企业的竞争中显然具备了太多的优势。
第二,跨国商业贿赂吞噬改革开放的成果。跨国商业贿赂是通过不正当的手段获取市场准入和各种资源的,他们肯定还要采取不正当的手段从市场中获得非法的收益和回报。这不仅吞噬了我国改革开放的成果,而且对我国经济健康发展和平稳运行带来了安全隐患,许多本该中国老百姓分享的果实被外商以商业贿赂形式看似合法地偷走了。
第三,跨国商业贿赂影响中国的投资环境,成为我国利用外资的环境瓶颈。所有发达国家和部分发展中国家为了防止本国公司在海外发生贿赂行为特别制定了海外反商业贿赂法律。这些法律规定,如果本国公司控制的海外子公司存在商业贿赂行为,则国家有权对该母公司进行经济甚至刑事制裁。因此,如果这些跨国公司在商业贿赂盛行的东道国投资设立子公司的话,它就会陷入两难境地:不允许子公司参与商业贿赂就意味着交易机会的丧失,致使投资收益减损;参与商业贿赂又与其母国法律和自身原有企业价值不符[4]。两难之下,跨国公司在我国投资的积极性会受到影响。
四、境内跨国商业贿赂的治理
面对肆无忌惮的跨国公司在中国的“商业贿赂”行为,首先要从政府行为的透明与公开入手,这样才能最大限度地消除其产生的土壤。政府行为的透明与公开应从政府职能转变入手,将政府由全能政府、人治政府、管制型政府、封闭式政府变成有限政府、法治政府、服务型政府、透明政府。政府职能转变是减少政府官员商业贿赂“寻租”行为的必由之路。
其次,制定统一的《反商业贿赂法》。中国现有专门打击商业贿赂的规范性文件明显不足,立法层次太低且规定滞后,无法满足打击和惩治商业贿赂的需要。从法律层面看,惩治商业贿赂并不仅限于刑法修改。还应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中,制定统一的《反商业贿赂法》,以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。从目前情况看,制定《反商业贿赂法》的条件已成熟,尽快出台《反商业贿赂法》势在必行,以填补法律体系的重大缺陷,才能应对日益严峻的商业贿赂形势。
再次,加大对跨国商业贿赂行为的打击力度。对比一些发达国家,中国的打击力度太小。当前改善投资环境的重点,应是靠严格执法来打破各种违法的商业贿赂的潜规则,集中力量创造良好的投资环境:一方面加大对已发案件的查处力度,显示法律的震慑力量;另一方面要改变案件侦查方式,由被动地等待举报,转变为发展线人制度和建立各部门案件信息共享机制;再一方面,从已查的案件中找出规律性的和共性的东西, 梳理成查案线索,减少环节,降低办案成本,不断总结经验,加快查处步伐,加大治理力度;同时,相关部门要联手综合治理,形成公平、公正、规范的市场竞争环境,让商业贿赂这样的潜规则在市场竞争中逐渐失去效用,从而真正优化我们的投资环境。
最后,建立建一个完善的机制来打击跨国商业贿赂,加强国际合作。无论是“朗讯案”还是“德普案”,这两起案件的共同点都是美资(子)公司在中国对中国有关公职人员进行行贿,并通过贿赂争取到了更好的竞争条件和经济回报,结果受到了美国《海外反腐败法》的处罚。外资公司处于双重监管之下,即分别受到投资者母国和公司所在国的监管。公司的贿赂行为往往可以从其税务记录和财务报表中窥出蛛丝马迹。要有效地打击外国公司在我国的商业贿赂行为,我们就应重视与该公司所属国在公司税务记录、财务审计,财务报表的公开等方面加强信息情报的沟通与交换,建立统一的会计制度等。建立在此种基础上的双边控制,将能发挥更好的预防和惩治作用,可以有效地规范外国公司在我国的商业行为。